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自首
《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
一、自首的司法认定
1979年《中华人民共和国刑法》第63条，在总结吸收古今中外自首制度及实践经验的基础上规定，犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。
我国现行1997年刑法第67条规定了自首制度，其与原刑法第63条相较，作了如下修改与补充：
1．明确规定了自首的概念。即：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”同时补充规定了：“以自首论”的特殊情形，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
2．加大了自首从宽处罚的程度。在一般情况下，原刑法规定“可以从轻”，现增加“或者减轻处罚”。其中，犯罪较轻的，原刑法规定“可以减轻或者免除处罚”，现改为“可以免除处罚”。
我们认为，理解自首的这一条件，应着重把握下列几个问题：
1．投案人所供述的必须是犯罪的事实。投案人因法律认识错误而交．代违法行为或违反道德规范的行为的事实，不构成自首。在本案中，罗某杀人后即到派出所如实交代了自己的犯罪事实，显然不存在法律认识错误的问题。杀人是典型的自然犯，通常情况下，也不会发生法律认识错误的问题。
2.投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并由本人承担刑事责任的罪行。另外，就司法实务而言，投案人所供述的犯罪，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。
3．投案人必须如实供述所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底供述所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响，犯罪人只能如实地供述自己的主要或基本的犯罪事实，即能够据以确定犯罪性质、情节的犯罪事实，也应视为如实供述罪行。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避法律制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责；等等，均属不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。
二、坦白和自首的界限
坦白有广义与狭义之分。广义的坦白泛指一种认罪态度，包括自首与坦白，一般在表述刑事政策时使用，如“坦白从宽，抗拒从严”。在刑法理论研究和司法实践中使用的坦白，指狭义上的坦白，与自首有严格的区分。譬如1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题应用法律的解答》（以下称《自首解答》），就曾指出：“在司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。”而坦白通常是指“犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。”
对于坦白与自首的处罚原则，在我国是以不同的方式规定的。1979年刑法只对自首作了规定，而对坦白却规定在1984年的《自首解答》中，即：“对于罪犯能坦白其罪行的，依照刑法第57条的规定，视坦白的程度，可以酌情从宽处理。”现行刑法对1979年刑法中的自首制度作出了修订，并增加了一条立功，但对坦白没有作出规定。
专就坦白从宽制度而言，我国的刑事政策、刑事立法和司法解释都持肯定的态度。1984年4月16日“二高一部”《自首解答》界定了坦白的概念，并规定“视坦白程度，可以从宽处罚。"1989年8月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》指出：“被采取强制措施后坦白全部罪行，……酌情予以从宽处罚。”
遗憾的是，我国现行刑法没有规定坦白的定义和量刑原则，从而留下了一个有待修补的疏漏。我们认为，所谓坦白，就是指犯罪分子被动归案后，如实交代被指控的犯罪事实，并接受国家审查和裁判的行为。
坦白具有下列特征：
1．犯罪人系被动归案。被动归案是相对于犯罪人自动投案而言的。被动归案主要有三种类型：（1）被司法机关采取强制措施而归案。根据我国刑事诉讼法的规定，这些强制措施有五种，此即：拘传、取保候审、监视居住、拘留或逮捕。（2）被司法机关传唤到案。传唤是司法机关为了讯问被告人而将其召到指定地点的一种方法。传唤较强制措施虽然强制性要轻一些，仍具有不可违抗的性质。如果被传唤人拒绝服从，就将进一步被诉诸拘传。（3）群众扭送归案。无论上述哪一类型的归案，都非出于犯罪人的主动，甚至是违背其意志的，因此都属于被动归案，这也是坦白区别于自首的最本质的特征。坦白的其他特征都是受此特征制约的。
2．犯罪人交代被指控的罪行。也就是司法机关对他采取强制措施或者传唤，以及人民群众扭送他所根据的罪行。被司法机关指控的罪行，无疑是已被发觉的罪行。如果犯罪人被动归案后所交代的是被指控以外、尚未被司法机关发觉的其他罪行，那就不能成立坦白而属于自首。我国现行刑法第67条第2款规定的就是这种情形，即：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
3，犯罪人自己交代自己的罪行。司法机关决定对被告人采取强制措施，进行传唤，或者人民群众扭送被告人时，通常只对案件有个粗略的了解，甚至有的只停留在某罪是某人实施的基础上。全面、确实地查清全案情况，一般还有待于犯罪人归案后的如实交代。所谓犯罪人自己交待自己的罪行，一般是指犯罪人在被动归案后，司法机关未出示任何证据的情况下，自己向司法机关陈述犯罪的情况，从而使司法机关对案件的全貌有所了解。否则，在证据面前，无法抵赖时才承认犯罪事实，就只能算作供认而非坦白了。可见，自己向司法机关交代自己被指控的罪行，是坦白区别于供认的重要特征。这种交代属于一种被动交代，与犯罪人自动投案后的主动交代还不能相混淆。
根据上述坦白的特征，可见自首与坦白存在着某些相同之处，主要为：（1）二者均以行为人实施了犯罪为前提，都是犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式。如果行为人并未实施犯罪，那么既谈不上自首，也谈不上坦白。（2）二者的犯罪人归案之后都能如实交代自己的犯罪事实，并且协助司法机关查证。（3）}者的犯罪人都具有接受司法机关审查、裁判的行为。（4）二者的犯罪人都可以得到适当从宽处罚。自首与坦白的区别为：（1）自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为；而坦白则是犯罪人被动归案后，被动交代自己被指控的犯罪事实的行为。（2）自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同。自首犯的人身危险性相对较轻，而坦白者的人身危险性相对较重。（3）自首是法定的从宽处罚情节，而坦白只是酌定的从宽处罚情节；此外，在通常情况f，自首比坦白的从宽处罚幅度要大一些。
举例一：
案情：
被告人罗某，男，24岁，无职业。
1988年2月21日晚22时许，罗某中学时的同学刘某和杨某（被害人，男，23岁）到罗某家借录像带。罗某不借，引起对方不悦，因此发生口角，刘某先动手打了罗某一拳，罗某揪住刘某的头发厮打。此时，站在旁边的杨某上前将罗某拽开，并打了罗某几下，将罗某的鼻子打出血。罗某愤怒之下，从家中取出一把剔骨尖刀，追上已经离去的刘某、杨某二人，举刀朝走在后面的刘某刺去，刘某急忙躲过。杨某见状解下腰带对罗某抽打。罗某在与杨某对打中，向杨某的胸部刺了一刀，致杨某肝脏破裂大出血当场死亡。罗某杀人后，即到派出所投案，如实交代了犯罪事实，并对被害人杨某的死亡表示追悔莫及，主动提出要给被害人家属拿钱，以赔偿经济损失。后经公安机关立案侦查，证明罗某主动交代的所犯罪行与事实完全相符。
在一审法院审理此案期间，由于被告人认为在检察院的起诉书里，把所有责任都推给他了，而自首也没有体现出从轻的精神，还要法院判处他死刑，由此产生了对抗情绪，便推翻了投案时所交代的犯罪事实，拒不认罪。因而一审法院判决时没有认定被告人的自首行为。罗某不服一审判决提出了上诉，在二审法院审问时，罗某又重新承认了原来投案时所交代的全部犯罪事实，并检讨自己因对起诉书有意见，以为非判死刑不可，故产生抵触情绪，翻供是错误的等等。
问题：
在本案中，被告人投案自首后在一审翻供，但在二审终审判决以前，又承认了犯罪事实，是否仍可认定为自首呢？此外，从本案下述的歧见中，还引发了关于“悔罪”是否是自首的本质的问题。
事实上，由于被告人罗某在投案后的口供有反复，翻过供，二审法院在对此案审理时，对罗某的投案能否构成自首，就产生了两种对立的歧见：
第一种意见认为，罗某的投案行为不能构成自首。理由是：自首必须具备三个条件，即自动投案；如实交代自己的罪行；接受国家的审查和裁判。其中后两个条件应当贯穿于案件审理的全过程。在本案中，被告人罗某在一审审理期间推翻了已经查证核实的主动投案时的全部供词。这表明了罗某不是如实交代自己的罪行，不接受审判，因而没有真诚悔罪。虽然罗某在二审时又承认了所犯罪行，但也只能说明他的认罪态度有所转变，因而不能认定为自首。
第二种意见认为，罗某的投案行为应该构成自首。理由是：被告人罗某虽然在一审期间口供上有反复，但是在二审期间，还是承认了投案时所交代的全部罪行。而此时本案的审理尚未终结，这说明被告人罗某最终还是如实交代了自己所犯的罪行，并愿意接受国家的审查与裁判，因而符合自首的三个要件，应该认为是自首。
就上述争议的案件而言，由于根据当时法律规定和司法解释，犯罪人必须接受国家的审查和裁判，尚被作为判定自首成立的一个独立要件。因此，对之不能用现行刑法的规定作生硬的解释。而且，对该案件也只能适用当时法律。
事实上本案问题的症结在于对罗某的行为在整体上如何认定？关键是罗某的行为由于存在翻供现象能否被认定为“如实供述自己罪行的行为”。如实供述自己的罪行，是自首成立的基本条件。
在本案中，就所研讨的案件而言，罗某的行为属于单独犯，且只犯了一罪即杀人罪，故只能要求他供述杀人罪行。罗某杀人后，即到派出所投案如实交待了犯罪事实。对于被害人杨某的死亡痛悔万分，并主动提出要给被害人家属拿钱，以赔偿经济损失。此案经公安机关侦查终结，证实罗某所主动交代的所犯罪行与事实完全相符，故不存在与如实交待自己所有罪行相悖的前述种种情形。当然，由于罗某在一、二审期间的表现并不一致，使本案自首在认定上存在一定的复杂性和难度。
总体而言，我们认为，被告人罗某作案后即到公安机关主动投案，如实交代所犯罪行，这说明罗某一开始确有自首的诚意，但一审时被告人又推翻原来的供述，拒不认罪。不论基于什么原因，都不能说明他这时尚真正符合自首所要求的如实供述自己罪行的要件。这种翻供行为与在认罪服法的前提下，被告人依法为自己辩护，行使应有的诉讼权利毕竟不同。藉此，一审法院对被告人不以自首认定是适当的。但是，二审开始时，被告人又改变了态度、重新认罪，这就使罗某行为的整体性质发生了根本的变化。根据我国刑事诉讼法的规定，我国对刑事案件实行两审终审制，第一审法院所作出的判决、裁定在法定期限内是未生效的判决、裁定。本案进行了二审，这说明整个案件的审理还处于继续进行之中，这时被告人改变态度在法律上应予认定，结合本案的具体情况，就应当把被告人在自首问题上的前后表现，作为一个统一的、连续的过程来考察，综观被告人的全部行为，还是成就了自动投案、如实交待自己的罪行、接受审查和裁判（依当时法律）三个成立要件。因此，我们主张二审法院应认定被告人罗某的行为属于自首。自首的表现是多种多样的，自首行为本身也存在发生、发展与变化的过程，这就要求我们要在认定自首时树立动态考察、全面把握的观点，以求在综观整体、抓住本质的情况下，依法对是否成立自首作出科学、可靠的结论，杜绝用片面、孤立、僵死的观点认定自首问题。
如上所述，否定罗某行为成立自首的第一种意见，在申诉所持观点的理由时，认为罗某翻供行为表明他没有真诚悔罪，所以不能认定为自首。这说明人们对于自首的本质的认识，还存在不同的看法。有人认为自首的本质是悔罪，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。类似的说法还有，认为“悔罪贯穿于自首的全过程。自首成立的每一要件都是悔罪的表现。不悔罪就无所谓自首”；认为“自首的本质在于悔罪或悔改”；等等。对于这些看法我们不予赞成，理由如下：
第一，“悔罪”或“悔改”并非自首的特有属性。悔罪或悔改往往独立于自首之外，存在于其他制度中。如在我国刑法中，就把犯罪人犯罪后具有“悔罪表现”作为适用缓刑时考虑的因素之一，而被判处缓刑的犯罪人，并不限于自首者；对于已决犯，把犯罪人在行刑期间“确有悔改表现”，作为适用减刑或假释的条件，而适用减刑和假释的犯罪分子，未必都是自首分子。可见，自首和悔罪、悔改并非必然地联系在一起。此外，坦白、供认如同自首一样，也属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的态度。无庸否认，自首的犯罪分子当中有一些人是出于悔罪或悔改，但“悔罪”或“悔改”的并非都属于自首。犯罪之后具有坦白表现的，一些人也有悔罪或悔改之心。再者，有些人犯了罪由于种种原因没有受到追诉，也可能产生悔罪之心，但却没有投案白首，只是暗暗自责，并决心用实际行动去弥补因自己所犯罪行造成的危害。
第二，把悔罪或悔改作为自首的本质，必然会混淆自首与坦白、供认等法律现象之间的界限。自首的本质必须是其本身所特有并使之与其他事物区别开来的东西。“悔罪”或“悔改”没有理由作为自首的本质。
第三，在自首的犯罪人当中，其自首的动机非常复杂，并非都具有悔罪或悔改之心。有的是出于“好汉作事好汉当”的心理；有的是由于在隐匿过程中感到恐惧；有的只是为了得到宽大处理；有的是在家人、朋友规劝下勉强而为；有的则是潜逃之后食宿无着落而被迫自首等等。在司法实践中，这些情况是常见的现象，并被认定为自首。因此，把“悔罪”与“悔改”作为自首的本质也会脱离司法实际。
我们认为，犯罪人从实施犯罪到受到国家法律制裁，其间必须存在一个桥梁——归案才能实现。犯罪人犯罪之后归案，是国家对其实施法律制裁的前提。归案有两种形式，一种是被动的，通常表现为被司法机关抓获归案或者被人民群众扭送归案。另一种是主动的，即犯罪人于犯罪后出于己意自动向司法机关投案自首。这种归案的本质就在于，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。因此，犯罪人出于自己的意志而把自己交付国家追诉，正是自首的本质所在。它与违背犯罪人意志的被动归案，以及犯罪人被动归案后的坦白、供认行为，具有本质差别。由自首的本质及其所反映的自首犯人身危险性的特征出发，我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设立了自首制度，并确定了自首从宽的原则。
举例二：
案情：
被告人薛某，男，25岁，系沈阳市居民。
被告人薛某于1988年4月从沈阳流窜到广州市。同月19日下午，他在广州市越秀山公园抢劫了英国商人普勒和香港人陈广两人的英国旅行支票、港币以及护照等物，数额巨大。薛某作案后很快返回沈阳市。广州市公安局向有关省、市公安机关发出《协查通知》，布置侦控。薛某在其居住地向他人吹嘘说在广州抢劫容易，一下手就得到了一大笔钱。在场群众中有一公安“耳目”听了，即向皇姑区公安局反映了这一情况。该局根据这一线索，迅速开展侦查。经调查，证实被告人薛某4月份到过广州市，怀疑他有作案的可能，便对其进行传讯。经过教育，薛某交代了于4月19日，与王甲、王乙三人在广州市越秀山公园实施抢劫的全部过程，经查核与实际情况相符。
问题：
本案在审理时，对被告人薛某被公安机关传讯时，交代了全部抢劫罪行的行为，是构成自首还是坦白，产生了两种分歧意见：
第一种意见认为薛某构成自首。因为被告人薛某在广州抢劫后返回住地，虽然向别人吹嘘过在广州容易抢劫，一下手就抢得不少财物的情况，但沈阳市公安机关并没有掌握薛某在广州实际抢劫的真实情况，只是在怀疑的情况下传讯薛某。薛某经过教育即供述了在广州抢劫的全部事实，属于“犯罪分子的罪行，尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动投案的”情况，据此，对薛某在被传讯中主动交代犯罪事实，应认定为投案自首。
第二种意见认为薛某的行为是坦白。因为被告人薛某的抢劫行为已被广州市公安机关立案侦查，且又被沈阳市群众发现，其中一人（“公安耳目”）已向公安机关作了举报。公安机关是根据举报，通过调查证实薛某在4月中旬到过广州，有作案时间和条件，才传讯了薛某。公安机关传讯薛某时不是心中无数的，而是有的放矢。因此，薛某在被传讯时，是经过针对性教育后，才交代了抢劫的事实。这样的交代是被动交代，而非主动交代，不符合自首的成立要件，只能算作是坦白。
分析薛某一案，薛某在被传讯中交代了抢劫犯罪的事实，应被认定为坦白而不是自首。理由如下：
1．薛某是被动归案，而不是自动投案。自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。而在本案中，被告人归案是由于公安局对其传讯的结果，而不是他自愿投向公安局，因而属于被动归案，这种归案是违背薛某的意愿的，是被迫的。
2．薛某系被动交代自己的犯罪事实，而不是主动交代自己的犯罪事实。所谓主动交代犯罪事实，应该是指犯罪分子在没有外界压力的情况下，出于自己的主观愿望自动交代所犯罪行。而在本案中，薛某在被传讯后，经过公安机关针对性的教育，才不得不交代了抢劫犯罪的事实，属于被动交代犯罪事实。当然，被传讯或采取强制措施以后，犯罪人又交代了司法机关还未掌握的本人其他罪才于的，这种交代的主动权在犯罪人手中，这时所交代的“余罪”，并非迫不得已，而是积极选择的结果，对此，应视为主动交代，应以自首论。本案中薛某并非存在交待“余罪”的情况，其所交待的只是已被公安局掌握的罪行。
3．薛某自己交待了自己的罪行。薛某在被皇姑区公安局传讯后，经过有针对性的教育，如实交待了自己在广州市越秀山公园实施抢劫的全部经过，而不是在无法抵赖的铁证面前，被迫供认。这种交代虽属被动，但与供认罪行相较，其在主观上认罪、悔罪的态度要好得多，主观恶性也相对要小一些，有利于司法机关全面、准确的查清全部案情。
来源: 南宁故意伤害罪律师
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